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比如1799、1802、1804年的拿破仑宪法、1958年法国第五共和宪法、1993年俄罗斯宪法、1994年阿根廷宪法。

[6]98也就是说，施密特以一种近乎于它存在=它正当的语气宣告了制宪权正当性问题的死亡。可是权威排除外在强制手段的使用，在使用强力的地方，权威本身就失败了。

这种情况一方面必须以一种反对的可能性为前提，另一方面必须以自觉地和自愿地放弃这种可能性的实现为前提。阿伦特曾说，所谓群众意志（如果这不仅仅是一个法律拟制的话）的定义变化无常，以之为基础和作为其立国形式的结构，不过是建立在流沙之上。另一方面，权威也与说服不相容，在运用论辩的地方，权威就不起作用了。[22]46-53这一点非常重要，因为这就排除了权威的武断性，也就是说，即使是权威也必须尊重受众所持的理由与此同时，美、德司法审查制度和宪法判例的大量译介，同样让人们看到宪法亦具有法技术操作和处理的可能，这些都为学者回归宪法文本，通过法律解释技术，重新挖掘宪法条文的规范要义提供基础，宪法解释学、规范宪法学也因此一度成为热门。

（二）宪法释义学对宪法形式理性的关注和补强 反观中国宪法，虽然在西方宪政文明的不断洗礼下，逐渐被注入了一些令人欣喜的新鲜内涵（例如，1982年《宪法》终于一扫文革阴霾而将诸多公民基本权利重新写入宪法。其次，判断公权力是否对基本权构成侵害（Eingriff）。[36]163-164这与旨在开创新宪法的制宪权存有根本的差异。

[15]258-259Dyzenhaus批评Kay人民享有制宪权威的观点是一种奇怪的逻辑。因为主权只有在例外状态才会显现，而这就是旧宪法被摧毁、新宪法诞生的时刻，在这种情况下，制宪权不过就是主权的伪装而已。同时，决断是与规范相对立的：决断是一种事实状态，这种决断之所以有效，是因为与宪法相应的政治统一体存在着，而且制宪权主体能够决定这种存在的类型和形式。敌友的区分变得内在化了。

也就是说，权威为什么能够排除行为人自己的衡量呢？因为它比你自己衡量更优。立法的恶性循环并不出现在普通法律的制定中，而是出现在高级法、根本大法（the law of land）或宪法的制定之中。

制宪权是权威，而非权力，只有如此才能避免利用制宪权来打破宪法的稳定，从而维护宪法的至上地位。此种社会惯习的践行，就是承认规则的存在条件。但事实是否如此呢？ （一）谁是制宪者？ 认为人民是制宪者，这仅仅是在应然层面。根据德国基本法第20条第4款，对于任何排除（推翻）德国宪法秩序者，在别无其他救济途径时，任何德国人民皆拥有抵抗权。

[7]78 2、对革命论的批判 阿伦特在1963年出版的《论革命》一书伊始，就对革命一词的含义从词源上进行了分析。但是这会导致一种自我设限的逻辑困难，即首次制宪必须是全体人民参与，不能由代表行使。因此，如果事实的权力按照一种特定的方式——提供理由的方式——来行使，它就变得有权威。[6]101再比如，一项宪法律不能自己违反自己，也不能凭籍其自身的权力予以废止。

但是这种决断为什么要被遵守呢？拉兹进而提出了权威的通常证立命题（normal justification thesis），即按照权威的指令来行动，比个人依据自己对一阶理由的衡量后所采取的行动，更能够去做到他真正有理由该去做的事。[3]61既然一个人民众多的国家不可能每当非常情况要求举行集会时便将所有的人聚集在一起，个人亲自参加会议，因此必须把处理这类事件的必要权力委托给特别代表。

这被称为权威的依赖性命题（dependence thesit）。[8]92阿伦特研究权威问题的根源在于，她认为现代政治忽视权威却又过分强调权力，导致人人都想做开端启新的工作，从而暴力盛行。

唯一可行的路径就是，从人民享有制宪权力转向制宪者享有制宪权威，宪法是在制宪者的行动中产生，宪法的正当性不是来自于外部，而是在于制宪者自有权威。其次，施密特的决断论认为，规范和规则（以及基本的政治制度）都来源于一个无端的意志（groundless will），所谓无端就是指产生于无和从零开始，即决断不能被追溯到任何外在的或优先于它的东西，决断是自我授权的。  注释: [1]Christopher F. Zurn. The Logic of Legitimacy: Bootstrapping Paradoxes of Constitutional Democracy [J]. Legal Theory, 2010, (16). [2]Antonio Negri. Insurgencies: Constituent Power and the Modern State [M].translated by Maurizia Boscagli, Minneapolis:University of Minnesota Press, 1999. [3][法]西耶斯.论特权第三等级是什么？[M].冯棠，译.北京：商务印书馆， 2010. [4]萧高彦.西耶斯的制宪权概念[C]//吴庚.吴庚大法官荣退论文集.台北：元照出版公司，2004. [5][日]美浓部达吉. 宪法学原理[M].欧宗佑，何作霖，译.北京：中国政法大学出版社，2003. [6][德]施密特.宪法学说[M].刘锋，译. 上海：上海人民出版社，2005. [7]Hannah Arendt. On Revolution [M]. New York: Penguin Books, 1963. [8]Hannah Arendt. Between Past and Future: Eight Exercises in Political Thought [M]. New York: Penguin Books, 1961. [9]Andreas Kalyvas. From the Act to the Decision: Hannah Arendt and the Question of Decisionism [J].Political Theory,2004 (32). [10]蔡英文.革命与政治正当性——施密特、鄂兰与勒弗的解释[C]//吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会，主编.吴庚教授七秩华诞祝寿论文集.台北：元照出版公司，2010. [11]Hans Lindahl. Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood [C]//The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, edited by Martin Loughlin and Neil Walker. Oxford: Oxford University Press, 2007. [12][法]科耶夫.权威的概念[M].姜志辉，译.南京：译林出版社，2011. [13]Richard S. Kay. Constituent Authority[J].American Journal of Comparative Law, 2011, (59). [14]David Dyzenhaus. The Politics of the Question of Constituent Power [C]//in The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, edited by Martin Loughlin and Neil Walker. Oxford: Oxford University Press,2007. [15]David Dyzenhaus. Constitutionalism in an old Key: Legality and Constituent Power [C]// Global Constitutionalism:Human Rights, Democracy and Rule of Law, edited by Mattias Kumm, Anthony F. Lang, Miguel Maduro, Antje Wiener and James Tully. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. [16]胡锦光，韩大元.中国宪法[M].北京：法律出版社，2007. [17]Andrew Arato. Forms of Constitution Making and Theories of Democracy[J].Cardozo Law Review, 1995, (17). [18]Joseph Raz. The Authority of Law: Essays on Law and Morality[M]. Oxford: Oxford University Press, 1979. [19]陈景辉.权威与法概念：理论史的考察[C]//郑永流.法哲学与法社会学论丛(第12期).北京：北京大学出版社，2008. [20]Joseph Raz. Practical Reason and Norms [M]. Oxford: Oxford University Press, 1999. [21]范立波.权威、法律与实践理性[C]//郑永流.法哲学与法社会学论丛(第12 期).北京：北京大学出版社，2008. [22]Joseph Raz. The Morality of Freedom [M]. Oxford: Oxford University Press, 1986. [23]Joseph Raz. On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries [C]//Constitutionalism: Philosophical Foundations, edited by Larry Alexander. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. [24]王鹏翔.独立于内容的理由与法律的规范性[J].中研院法学期刊，2012，(11). [25]Maurizio Viroli. For Love of Country: An Essay on Patriotism and Nationalism [M].Oxford: Clarendon Press, 1995. [26]Nicholas Xenos. Civic Nationalism: An Oxymoron[J]. Critical Review, 1996,(10). [27][德]施密特.政治的概念[M].刘宗申，译.上海：上海人民出版社，2003. [28]Renato Cristi. Carl Schmitt on Sovereignty and Constitutional Power [C]//Law as Politics: Carl Schmitts Critique of Liberalism, edited by David Dyzenhaus. Durham: Duke University Press, 1998. [29]Dieter Grimm. The Achievement of Constitutionalism [C]// The Twilight of Constitutionalism, edited by Petra Dobner and Martin Loughlin. Oxford: Oxford University Press, 2010. [30]Christoph M?llers. We are (afraid of) the People: Constituent Power in German Constitutionalism [C]//The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, edited by Martin Loughlin and Neil Walker. Oxford: Oxford University Press, 2007. [31]陈淳文.宪法与主权：由修宪观点浅谈两个公法学上的基本概念[C]//刘孔中，陈新民.宪法解释之理论与实务(第三辑下册).台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2002. [32]颜厥安.国民主权和宪政国家[J].政大法学评论，2000,(63). [33]Andrew Arato. Constitutionalism and the Founding of Constitutions: Carl Schmitt and the Revival of the Doctrine of the Constituent Power in the United States [J]. Cardozo Law Review , 2000, (21). [34]Ulrich Preuss. Constitutional Powermaking for the New Polity: Some Deliberations on the Relations Between ConstituentPower and the Constitution[C]//Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical Perspectives, edited by Michel Rosenfeld. Durham: Duke University Press, 1994. [35]Joel Colón-Ríos. The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy and the Limits of Constitutional Reform[J]. Osgoode Hall Law Journal, 2010, (48). [36]程明修.国家法讲义(一) ——宪法基础理论与国家组织[M].台北：新学林出版股份有限公司，2006.   出处:《法制与社会发展》2014年第3期 进入专题： 制宪权 主权 权威 革命 。因此，阿伦特认为，决断论过分强调政治秩序创建活动所蕴含的不连续性。由于制宪权力的不受限制、打破一切和不被驯化，所以很多人把它视为极权主义的幽灵。美国人民不是在自然状态下制宪，而是一群具有良好的自治传统、已经具备基本的政治能力的公民。

事到如今，与人们由来已久的梦想以及他们后来的概念背道而驰，暴力绝不会产生什么新东西，也不会带来稳定，相反将开端以及开端者都淹没在一场革命洪流之中，仅此而已。对敌人的设想解释了法国大革命为什么经历了如此高度的暴力和恐怖。

开端不受制于可靠的因果之链，……而且可以说，开端抓不住任何东西，……在开端的那一瞬间，似乎开端者废除了时间性本身的绵延或者说行动者被抛到了实践秩序和延续性之外。这与专制主义的君主主权说，主张君主的权力超越于宪法之上，无论何时皆可废止和变更宪法，陷于同样的谬误。

也许正如Antonio Negri所说，从来没有哪个法律理论像制宪权一样，陷入肯定与否定、绝对与有限并存的逻辑游戏中。它是由不同世代的人组成的序列，[31]191它的组成死去的人远远多于活着的人。

1、对决断论的批判 对于施密特的决断论，阿伦特从两个方面进行了批判。[10]35阿伦特认为现代革命的开端启新内涵导致其陷入困境。阿伦特认为，决断论的根本错误在于，将政治活动从存在于历史延续性根源的基业中抽离出来，成为一个独立自存、必须要去实现的终极目的，为了这个最高的目的，所有的手段特别是暴力的手段，都可以因此而证成。因为施密特也认为，人民直接作出政治决断的进一步实施和表达需要一个组织、一套程序。

在阿伦特的著作中并没有明确分析制宪权与主权的关系。这其中的原因，学者Renato Cristi认为，是因为施密特前后的认识发生了变化。

在罗马政治体制中，人民拥有权力，而元老院具有权威。西耶斯认为，卢梭的普遍意志直接规定法律的结果，导致了法律与人民集体意志直接关联，缺乏任何中介，这不但对于个人造成了强迫使其自由的吊诡，并且对于所建置的政府行政权必须经常性地实施直接民主的管控，造成政治的不稳定性。

权力要变成权威不仅要在质上有所变化，而且要带一些规范性的成分。[7]164总而言之，美国革命不是一个绝对的开端，不是彻底打倒旧制度以便创造新体制，而是一种发扬光大的工作，从而消解了现代革命论绝对开端的危险后果。

因为在一国法律体系内，既然宪法具有最高性和优位性，就必须排除由它所建构的国家内部的任何高于宪法的权力。但是，这两个层次之间就存在着恶性循环：既然人民是处于自然状态的，那么，特别代表是如何产生的？西耶斯的回答是：应当划分国土，以便组成包括二十至三十个教区的大区，从中产生初级代表。  二、制宪权：权力还是权威？ （一）权力与权威之区别 区分权力与权威，是阿伦特的重要贡献之一。阿伦特指出，此种集中起来的单一性权力，或可成为扫除旧制度的暴力，却无法成为建构新秩序的真实权力，因为单一性的权力，必须被假定属于一个实际上未必存在的集体意志（如卢梭的普遍意志），而且意志本身是变动不居的，由此种意志所产生的法律，虽然被视为具有正当性，但由于持续的变化，无力构成政治共同体公众生活所需要的稳定制度。

更优的原因包括：权威拥有提供专业意见的能力、行为人自己合理性的匮乏（比如自身的弱点、自己判断的时间和其他成本巨大）、行为人考虑到与其他人的合作、解决囚徒困境等等。它不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义。

国民主权论认为，所有现存的个人，无论是君主还是选民或议会，都不是主权者，只有抽象的、不可分的国民才是主权者。三是忽视制宪权，认为宪法正当性的来源不在制宪权，而在于宪法的实施。

[29]3-4法虽然是由人所制定，但人在制定法的过程中也将自己纳入法的束缚之下。而只有父亲的权威恐怕才符合阿伦特心中与祖先的基业相联系、绵延不绝的权威情结。